ביום 30 במרץ 2020 פורסם פס"ד בעניין איי.אס.פי פיננשל מנג'מנט בע"מ (להלן: החברה)  (ע"מ 15195-04-18). במבזקנו זה נבחן את פס"ד הדן בנושא מע"מ בשיעור אפס תוך שילוב סוגיית מוסד הקבע ומחירי העברה. 

תמצית העובדות

קבוצת איי אס פי עוסקת בניהול קרנות השקעה זרות בשווייץ ומגייסת משקיעים גם מישראל. לצורך גיוס לקוחות מישראל (בעיקר לקוחות מוסדיים) הוקמה החברה תושבת ישראל אשר לקוחותיה היחידים הן שתי חברות מהקבוצה הרשומות בשוויץ. חברה שוויצרית אחת (להלן: חברת האם), מעניקה שירותי ייצוג ושיווק של מנהלי קרנות השקעה זרות שהם  המופנים לגופי השקעה מוסדיים ישראליים באמצעות החברה. החברה השוויצרית השנייה מבצעת עסקאות ברוקראז'  בשוק ההון באמצעות החברה.

עבור שני סוגי השירותים הניתנים ע"י החברה היא מחייבת את החברות הזרות על בסיס של קוסט פלוס 7%. את שירותי הייצוג והשיווק מבצעת החברה באמצעות חברה ישראלית אחרת בשם "בארי" שבבעלות מר אורן בארי תושב ישראל. החברה היא הלקוחה היחידה של "בארי" והאחרונה מקבלת עמלה בשיעור של 20 אחוז מסך הכנסותיה של החברת האם הנגזרות מהשקעותיהם של הגופים המוסדיים הישראליים.

עיקר המחלוקת, שנדרשה לפסיקה

החברה דיווחה על עסקאותיה כעסקאות לפי סעיף 30(א)(5) לחוק מע"מ בהיותן לגישתה שרות לתושב חוץ שחל עליו שעור מע"מ אפס.

מנהל מע"מ חייב את כל הכנסותיה במע"מ מלא, שכן לטענתו השירותים לחברה השוויצרית ניתנים גם לתושבי ישראל, אותם גופים מוסדיים שישקיעו בקרנות הזרות.

כידוע, סוגיית שרות לתושב חוץ במע"מ אפס מגיעה פעמים רבות להכרעת בתי המשפט בעניין זה ראו גם את מבזקנו 809 בו התייחסנו לפס"ד  אדמונד דה רוטשילד ניהול נכסים שם מציין בית המשפט את הצורך בשינוי חקיקה לפתרון המחלוקות בעניין זה.

קביעת בית המשפט

בית המשפט קבע כי על פי חומר הראיות שהוצג, עולה שתפקידה של החברה בהתקשרות בין המשקיעים הישראליים ובין מנהלי הקרנות הזרות הוא תפקיד מהותי משמעותי (פעולת שיווק ראשונית) ונמשך (תמיכה וסיוע), מה גם שעמלת  חברת בארי, נגזרת ישירות מהיקף ההשקעה של המשקיעים בישראל.

בית המשפט מבחין בין מקבל השרות הפורמלי – החברה השוויצרית (חברת האם) למקבל השרות המהותי – לקוחות מנהלי הקרנות הזרות. העובדה כי מר בארי הוא קבלן משנה ולא מועסק ישירות ע"י החברה אינה משפיעה על מהות השרות הניתן. המסקנה של בית המשפט היא כי השירות שניתן ע"י החברה לתושב החוץ, ניתן גם לאותם משקיעים ישראליים ולכן פסק כי החברה תחויב במע"מ בשיעור מלא.

בית המשפט מבהיר שאין מדובר בארגון כנס לקוחות או הצגת מרכולתו של תושב החוץ באמצעות העוסק הישראלי. יש כאן פעולת שיווק בעלת מימד אישי, קונקרטי ומתמשך הכוללת את שכנועו של הלקוח הישראלי תוך התאמה של המוצר המשווק למידותיו.

סוכן תלוי (מוסד קבע)

כידוע, אחד המנגנונים להקצאת זכות המיסוי בין המדינות נעשה באמצעות "מוסד קבע".

בהתאם להגדרה החדשה הקבועה ב- MLI, סוכן תלוי ייצור מוסד של קבע במדינת המקור במידה ואותו סוכן תלוי נושא בתפקיד עיקרי המוביל לחתימת חוזים המסוכמים בלא שינוי מהותי.

על פי ה- OECD, השינוי האמור נועד להתמודד עם תכנון מס לפיו עיקר המשא ומתן לחתימת החוזה נערך במדינת המקור (למשל על ידי אותו סוכן תלוי) אך אשרורו הפורמאלי והחתימה עליו לא נערכו באותה המדינה. דברי ההסבר של ה- OECD אינם מפורטים ביחס למונח 'תפקיד עיקרי' ו/או "'שינוי מהותי", אולם, דברי ההסבר מציינים כי תפקיד עיקרי כולל פעילות של "שכנוע" לקוח להתקשר בחוזה.

משמעות התיקון בהגדרה היא כי פעילות נציגי קידום מכירות – אשר כאמור הוגדרה בעבר כפעילות פיתוח עסקי ותמיכה שיווקית אשר אינה יוצרת מוסד קבע למיזם הזר – עלולה לגרום לחבות מס ישירה של החברה הזרה בישראל בדרך של ייחוס רווחים למוסד הקבע של אותה חברה זרה. ראה גם מבזק מספר 751.

מוסד הקבע הנוצר בין היתר באמצעות סוכן תלוי (מר בארי) שייצרה חברת האם השוויצרית בישראל הוסדרה באמצעות הקמת חברת בת בישראל.

הסדרה דומה יכולה להיות באמצעות סניף או מינוי נציג ישראלי. פס"ד דן אומנם בעניין סוגיית מע"מ אך ניתן ללמוד ממנו, על בסיס הראיות שהוצגו, כי השרות שניתן לתושבי ישראל הוא שרות מהותי.

נציין כי אופי השרות הניתן בישראל משליך לא רק על דיווחי המע"מ של החברה בישראל (מע"מ אפס או מע"מ בשיעור מלא) אלא גם עשוי להשפיע על קביעת דרך ההתחשבנות בין הצדדים הקשורים לעניין מחירי העברה (משיטת קוסט פלוס וגובה הפלוס ועד לשיטת חלוקת רווחים).

לסיכום, בשרות שניתן מישראל לתושב חוץ יש לבחון היטב מי הוא מקבל השרות הן הפורמלי והן הבלתי פורמלי, ומהם היבטי המס הישירים והעקיפים בשרות כזה לרבות מע"מ בשיעור אפס מחירי העברה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אייל כרמי, ממשרדנו.